知识产权鉴定适用程序问题的思考——从一起假冒注册商标刑事诉讼案“相同商标”鉴定谈起

重点导读

一、案情简要回顾二、知识产权鉴定事项的属性、程序适用及面临的困境（一）知识产权鉴定事项的属性（二）知识产权鉴定的业务范围（三）知识产权鉴定的程序适用（四）知识产权鉴定机构登记管理面临的窘境三、对知识产权鉴定意见异议程序的完善（一）异议程序的规制和理解（二）完善程序通则，防止异议和诉讼滥用（三）加快国家级知识产权鉴定机构的遴选和鉴定机构的等次评定

为深入贯彻落实中共中央、国务院印发的《知识产权强国建设纲要（2021—2035年）》和中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于强化知识产权保护的意见》，推动建立完善知识产权侵权纠纷鉴定工作体系，促进知识产权鉴定机构专业化、规范化发展，提升知识产权鉴定质量和公信力，更好保障行政机关、司法机关执法办案，强化知识产权全链条保护，国家知识产权局2022年7月26日发出《关于加强知识产权鉴定工作的指导意见》(以下简称“指导意见”)，提出要加强知识产权鉴定工作基础理论研究，完善知识产权鉴定理论体系，提升知识产权鉴定能力等主要任务。

笔者认为，“指导意见”的发布是知识产权管理部门主动适应行政机关、司法机关执法办案和公民、组织进行知识产权诉讼的需要，保障知识产权诉讼活动顺利进行的有效措施。也将对加强知识产权鉴定管理，规范知识产权鉴定活动，提高知识产权鉴定质量和公信力，强化知识产权保护，产生积极的作用。

知识产权鉴定是知识产权鉴定机构组织鉴定人运用科学技术和专门知识，对知识产权相关专门性事实问题进行鉴别和分析判断，并提供鉴定意见。知识产权鉴定意见作为一种证据，必须经过查证属实，才能作为认定案件事实的根据。

笔者认为，在当前我国行政机关、司法机关执法办案既重实体又重程序的大背景下，知识产权鉴定的程序正义也非常重要。本文回顾笔者协助司法机关办理的一起假冒注册商标刑事案件所涉“相同商标”鉴定的“拉锯式”过程，探讨了知识产权鉴定适用《司法鉴定程序通则》的几个关键问题。

一、案情简要回顾

2004年7月21日，笔者就职的某跨国公司获准在中国注册ONETOUCH商标（商标注册证号：3384889），核定使用的商品包括“血糖监测仪用检测试纸条”（以下简称“血糖仪试纸”）。

自2006年9月起，该跨国公司先后在美国、印度、希腊、英国、加拿大、法国、巴基斯坦、埃及、沙特阿拉伯等17个国家和中国的一些省（自治区、直辖市）发现假冒的ONETOUCH血糖仪试纸。

2007年3月，根据该跨国公司的报案，上海市某公安经侦部门经过1个多月的周密侦查，成功查获在上海某居民区设立秘密加工点，向美国出口假冒ONETOUCH血糖仪试纸的苏某。同年8月，苏某因假冒注册商标罪被上海市普陀区人民法院判处三年六个月有期徒刑。

2007年10月，根据上海警方移送的案件线索和调查结果，广西某市公安经侦支队对本市某生物技术有限公司和某科技发展有限公司（以下简称“某公司”）进行刑事立案并采取查处行动，在某公司生产车间现场发现了与正品ONETOUCH血糖仪试纸英文产品说明书相同的产品说明书以及与该正品试纸不干胶瓶贴相同的不干胶瓶贴。

2009年3月，该市经侦支队就某公司的行为对服刑中的苏某进行调查时，苏某承认其曾向某公司购买过印有onE TOUCH商标的血糖仪试纸。苏某与某公司的代理商之间的订货合同也约定该公司向苏某供应的血糖仪试纸应带有ONETOUCH商标标识。

2009年9月11日，某市一区人民检察院向同区人民法院控告某公司假冒注册商标的罪行。2010年6月11日-12日，该区人民法院刑事审判庭对本案进行了第一次公开审理，被告单位否认其生产、销售假冒ONE TOUCH血糖仪试纸的行为，辩称其在血糖仪试纸产品上使用的onE TOUCH商标不是作为商标使用。该区人民检察院出具了最高人民法院认可的、具有司法鉴定资质的北京某商标鉴定中心的司法鉴定结论。某公司对该鉴定结论提出异议，该区人民法院在庭审后要求区人民检察院另行委托其他鉴定机构进行鉴定。

2010年10月，该区人民检察院委托上海某知识产权司法鉴定所对某公司使用在血糖仪试纸上的onE TOUCH商标进行相同或相似性的司法鉴定。其鉴定结论是：某公司生产、销售的血糖仪试纸上的onE TOUCH商标与某跨国公司的注册商标ONETOUCH属于使用在同一种商品上的相同商标。

2011年5月，某公司就上海某知识产权司法鉴定所出具的鉴定结论向上海市司法局投诉，反映上海某知识产权司法鉴定所违规出具司法鉴定意见书等问题，请求对该鉴定机构和鉴定人员进行处罚。上海市司法局于2011年9月14日作出答复，认为上海某知识产权司法鉴定所并未违规出具司法鉴定意见书，也未发现该鉴定机构和鉴定人员存在应当处罚的法定情形。某公司于2011年11月11日继续就上海市司法局的答复向司法部提出了行政复议。2012年1月4日，司法部就某公司的行政复议申请作出了维持上海市司法局答复的决定。

2013年8月20日，该区人民法院依照查明的事实、证据和有关法律，判决某公司犯假冒注册商标罪，判处罚金人民币共150万元。被告单位在法定上诉期限内，没有提起上诉。

在一般情况下，我国的刑事案件通常在检察机关提起诉讼之后的3-6个月作出判决。而这起知识产权刑事案件从2009年9月11日某市一区人民检察院向同区人民法院提起刑事控告、2010年6月11日该区法院第一次庭审，受其他诉讼当事人对知识产权司法鉴定意见异议等的影响，其审期竟长达四年时间。

结合本案中上述被告单位及其辩护人对涉案商标与注册商标构成相同商标司法鉴定意见的异议、检察机关即委托人对同一事项司法鉴定的重新委托、被告单位及其辩护人对重新鉴定司法鉴定意见的投诉、办案机关依法对司法鉴定结论行使审查权等程序问题，本文对2016年程序通则的进一步修改完善提出了建设性意见。

二、知识产权鉴定事项的属性、程序适用及面临的困境

知识产权鉴定活动是否适用《司法鉴定程序通则》，前提是要明确知识产权是否属于全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称“决定”）第二条规定的司法鉴定事项，知识产权鉴定机构是否属于司法部公布实施的《司法鉴定机构登记管理办法》（以下简称“办法”）第三条所称的司法鉴定机构。

“指导意见”为避免与“决定”第二条关于国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度的规定相冲突，以及与“办法”第二条规定的司法鉴定业务范围相区分，仅提及“知识产权鉴定”，未提及“知识产权司法鉴定”。

根据上述“决定”、“办法”对司法鉴定的定义：司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。笔者认为，“指导意见”所称“知识产权鉴定”从实质内容上讲就是“知识产权司法鉴定”。

（一）知识产权鉴定事项的属性

我国《商标法》、《专利法》、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《计算机软件保护条例》、《植物新品种保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》等与知识产权相关的法律、法规都明文规定，侵犯知识产权的行为，应当承担民事、行政、刑事法律责任。司法机关需要依法查明相关事实，并适用相关法律，对侵权行为作出判断与认定。

由于知识产权问题较为复杂与专业，在诉讼过程中，往往要由相关司法机关委托司法鉴定机构运用科技手段或者专业知识，对相关事实问题进行鉴别和判断，做出科学、客观、公正的结论，出具鉴定意见，为诉讼活动服务。

“决定”第二条规定，国家对从事法医类、物证类、声像资料类和根据诉讼法需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构的鉴定事项实行登记管理制度。法律对前款规定事项的鉴定人和鉴定机构的管理另有规定的，从其规定。

“决定”第七条规定，侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。

“办法”据此在第四十四条规定：本办法所称司法鉴定机构不含《决定》第七条规定的鉴定机构，即侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构。

笔者认为，从“决定”和有关部门的规定来看，知识产权司法鉴定机构既非侦查机关设立的鉴定机构，也不是其他法律另有规定（目前仍未出台此类法律规定）进行管理的司法鉴定机构，属于“决定”第二条第四款规定的应该由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定并实行登记管理的从事其他鉴定事项的鉴定机构。

（二）知识产权鉴定的业务范围

早在2000年11月29日，司法部已专门下发《司法鉴定执业分类规定(试行)》（以下简称“规定”），初步确定了面向社会服务的各类司法鉴定机构的业务范围和执业分类。“规定”第十六条对知识产权司法鉴定业务范围和执业分类作了明确规定。但是，其关于知识产权司法鉴定的业务范围规定仍十分模糊，可操作性不强，还须进一步的完善。

为此，司法部在2020年5月和6月先后颁布《法医类司法鉴定执业分类规定》、《物证类司法鉴定执业分类规定》和《声像资料司法鉴定执业分类规定》，对从事法医类、物证类和声像资料类司法鉴定机构和鉴定人的执业活动作出了进一步的规范。但对于知识产权等其他类司法鉴定的业务范围和执业分类至今未作出进一步的规定。 

（三）知识产权鉴定的程序适用

《司法鉴定程序通则》自2001年8月31日发布以来，历经2007年和2016年两次修改。“2007年程序通则”第二条和 “2016年程序通则”第三条都明确规定：本通则适用于司法鉴定机构和司法鉴定人从事各类司法鉴定业务的活动。

而在广西某公司假冒注册商标刑事诉讼案中，无论是公安机关立案侦查、检察机关审查起诉还是法院审理的时间，以及北京、上海两家知识产权司法鉴定机构作出的鉴定结论的时间，都明确适用当时的“2007年程序通则”。虽然此通则是司法鉴定活动应当遵守和采取的一般程序规则，但在知识产权鉴定程序规则尚未另行制定并施行的情况下，笔者认为，知识产权鉴定活动应该适用《司法鉴定程序通则》。

（四）知识产权鉴定机构登记管理面临的窘境

“决定”实施以来，我国司法鉴定机构从事的司法鉴定业务除大量的法医、物证、声像资料“三大类”业务活动以外，会计鉴定、环境损害、建筑工程、知识产权等“其他类”司法鉴定业务活动也逐渐增多，为保障当事人的诉讼权利和诉讼活动的顺利进行，促进司法公平、公正和效率，发挥了积极的作用。

但是，目前司法界、知识产权主管部门和知识产权法学界对于知识产权鉴定是否属于“决定”第二条第四款规定的其他类司法鉴定业务并未达成一致意见，在一定程度上影响了我国知识产权鉴定活动的正常展开。

从知识产权司法鉴定机构的登记看，各省级司法行政部门尚未开放新设知识产权司法鉴定机构的登记。以前已取得知识产权司法鉴定资质的机构，其许可证还在5年有效使用期限内的，可以继续从事知识产权司法鉴定业务。超过5年有效使用期限的，原负责登记的省级司法行政机关一般不给予《司法鉴定许可证》的延续。这就导致新的知识产权司法鉴定机构不予登记、旧的不予延续、知识产权司法鉴定业务面临无法持续开展的局面。

从笔者调研上海、江西四家司法鉴定机构的情况看，这些司法鉴定机构由于未取得知识产权司法鉴定资质，以致对互联网上侵犯著作权案件涉及被控侵权作品与权利人的作品是否实质相同或相似，不能作出知识产权司法鉴定的结论。实践中，它们只能借助声像资料（电子数据）的鉴定资质，来对上述网络侵犯著作权案件涉及的侵权事实作出判定。

三、对知识产权鉴定意见异议程序的完善

（一）异议程序的规制和理解

“决定”第十一条规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。“决定”既未规定其他诉讼当事人在诉讼中对司法鉴定意见提出异议的，可以要求原司法鉴定委托人进行重新鉴定委托或者委托人主动进行同一事项司法鉴定的重新委托，也未要求司法行政部门在当事人对司法鉴定意见提出异议并被委托人或审判机关接受后，应该启动对作出司法鉴定意见的司法鉴定机构和鉴定人的调查程序。

换言之，当事人在诉讼活动中对司法鉴定意见提出异议时，应该同时向法庭提出合法依据和合理理由，以支持当事人的异议请求。法庭审判人员应当依法审查当事人及其辩护人提出异议的事实和证据，在审理中可以接受当事人及其辩护人提出的异议请求，也可以不接受当事人及其辩护人提出的异议请求，并对异议请求依法予以驳回。如果决定接受当事人及其辩护人的异议请求，可以依法通知鉴定人出庭作证，或者要求原司法鉴定委托人就同一事项重新进行司法鉴定委托，司法鉴定机构可以接受委托重新鉴定。

委托人或其他诉讼当事人一旦发现司法鉴定机构或司法鉴定人有违反法律、法规规定的行为，依照程序通则，就将启动主管的司法行政机关行政调查处罚、行业组织调查处分、司法鉴定机构自我纠正程序，司法鉴定委托撤销、司法鉴定终止、司法鉴定机构重新鉴定等程序。

（二）完善程序通则，防止异议和诉讼滥用

在广西某公司假冒注册商标刑事诉讼案的近四年庭审过程中，被告单位及其辩护人先后三次对北京、上海两家司法鉴定机构作出的司法鉴定意见提出了异议，存在拖延诉讼时间、滥用异议程序之嫌。

在《决定》第十一条规定了诉讼当事人对鉴定意见享有异议权利的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2011年1月10日发布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），其中《意见》第三条规定：公安机关、人民检察院、人民法院在办理侵犯知识产权刑事案件时，对于需要鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。公安机关、人民检察院、人民法院应当对鉴定结论进行审查，听取权利人、犯罪嫌疑人、被告人对鉴定结论的意见，可以要求鉴定机构作出相应说明。

但无论是“决定”第十一条、《意见》第三条还是程序通则第二十九条，都没有进一步明确限制异议提出的次数，即诉讼当事人及其辩护人在司法鉴定机构接受委托作出重新鉴定结论后，是否可以反复、无限定次数地提出异议，该问题仍未有明确答案。

为节省司法资源，提高司法效能，笔者建议在程序通则中进一步明确委托人应依法对其他诉讼当事人及其辩护人提出异议的依据和理由进行必要的审查。对于有合法依据和合理理由的，予以支持，并启动重新鉴定程序。对重新鉴定意见仍有异议的，委托人可以直接予以驳回，不应当启动再重新鉴定程序。对于没有合法依据和合理理由的，直接予以驳回，维持原司法鉴定意见。

（三）加快国家级知识产权鉴定机构的遴选和鉴定机构的等次评定

2007年程序通则第二十九条第五款规定：接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构。第三十条规定：重新鉴定，应当委托原鉴定机构以外的列入司法鉴定机构名册的其他司法鉴定机构进行;委托人同意的，也可以委托原司法鉴定机构，由其指定原司法鉴定人以外的其他符合条件的司法鉴定人进行。

这些规定对已列入《国家级司法鉴定机构鉴定类别与鉴定事项目录》的鉴定类别和鉴定事项，无疑具有很强的实操性。但是，通观此目录，有关知识产权的鉴定类别和鉴定事项并没有列入已遴选出来的10家“国家级司法鉴定机构”的业务范围，也就是说，委托人无法确定重新委托鉴定机构的资质条件是否高于或不低于原鉴定机构。

回顾广西某公司假冒注册商标案，委托人检察机关先委托北京某商标鉴定中心作出了知识产权司法鉴定意见，在异议程序启动后，委托人随即委托原鉴定机构以外的上海某知识产权司法鉴定所作出了重新鉴定，而从重新委托的程序要求看，其均存在一定的瑕疵。

由于两家知识产权司法鉴定机构都被主管部门根据司法部《司法鉴定人和司法鉴定机构名册管理办法》等规定列入了当地《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，并都予以了公告（新审核登记的司法鉴定机构和司法鉴定人可能暂时未被列入名册），但在国家或省级主管部门尚未对知识产权司法鉴定机构资质条件进行等次评定和分类管理的情况下，加之国家级司法鉴定机构业务范围尚不涵括知识产权，导致诉讼当事人很难界定上海某知识产权司法鉴定所的资质条件就一定高于北京某商标鉴定中心。

2007年程序通则此款规定易被其他诉讼当事人及其辩护人利用，作为提出司法鉴定异议、行政复议、行政诉讼的依据，不利于树立知识产权司法鉴定的科学性、权威性与社会公信力。上述操作难度大、容易引起歧义的有关异议及重新鉴定程序的规定、重新鉴定机构与原鉴定机构资质条件的比较的规定，虽在2016年程序通则中作了一些修订，但这些修订仍存在漏洞。

2016年程序通则第三十一条第四款将2007年程序通则第二十九条第四款“委托人或者其他诉讼当事人对原鉴定意见有异议，并能提出合法依据和合理理由的”修改为“办案机关认为需要重新鉴定的”。有效限制了其他诉讼当事人在诉讼中滥用异议和诉权，对司法鉴定意见无限度地提出异议和其他诉求的问题。

2016年程序通则第三十二条将2007年程序通则第二十九条关于“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”修改为“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件应当不低于原司法鉴定机构”。这种“高于”改为“不低于”的提法，从法律术语或文本技术的角度来看，其将可委托的重新鉴定机构范围有效的扩充至与原委托机构级别相同的同等级鉴定机构，但仍未摆脱等级比较的本质范畴，在当前我国知识产权司法鉴定机构还没有实行等次评定和分类管理、国家级知识产权鉴定机构尚未遴选的情况下，办案机关依旧难以比较和确定重新鉴定机构和原鉴定机构资质条件的高低，重新鉴定意见在司法程序上还存在受到不当异议、行政复议甚至行政诉讼的可能。

面对上述问题，有效的解决方案在于对症下药，加快国家级知识产权鉴定机构的遴选和鉴定机构的等次评定。

具体来看，其需要根据中央政法委《关于进一步完善司法鉴定管理体制遴选国家级司法鉴定机构的意见》（政法〔2008〕2号）的要求，按照《国家级司法鉴定机构遴选办法》、《国家级司法鉴定机构评审标准》和《国家级司法鉴定机构遴选工作方案》，尽快遴选出国家级知识产权司法鉴定机构并予以公布，以期发挥国家级知识产权司法鉴定机构解决重大疑难、特殊复杂鉴定问题的重要作用，增强知识产权司法鉴定保障司法、服务诉讼的能力水平。同时，“指导意见”提出要支持行业自律组织探索制定知识产权鉴定行业等级评价办法，也是非常具有建设意义的。

笔者认为，知识产权管理部门应协调有关行政主管部门尽快对知识产权鉴定机构实行不同资质条件的等次评定、分类管理和名册公布，以保证办案机关依法正确履行知识产权诉讼职能，及时解决多头重复鉴定、久鉴不决和鉴定意见“打架”等突出问题，提高知识产权鉴定的社会公信力，维护办案机关社会形象，促进司法的公平正义。

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作者：陈小东 于帮清

编辑：Sharon

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